A continuaciòn transcribimos la sentencia obtenida en Primera Instancia ante el Juzgado Nro 4 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.
“BALDUVINO CARLOS ALBERTO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXPTE: EXP 16352 / 0 Ciudad de Buenos Aires, 4 de febrero de 2010.- Y VISTO: los autos señalados en el epígrafe venidos a despacho para dictar sentencia de amparo, de cuyas constancias RESULTA: I.- A fs. 1/ 7, se presenta a Sr. Carlos Alberto Balduvino por derecho propio, a fin de deducir acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Secretaría de Desarrollo Social pues, según señala se han afectado de manera actual e inminente derechos y garantías de rango constitucional, en particular, el derecho a la vivienda, a la salud y a la dignidad. Asimismo, solicita el dictado de una medida cautelar con el objeto que el tribunal ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se los incluya a el y su esposa en los programas de emergencia habitacional y se proceda a atender a la inmediata entrega de jeringas de uso descartable indispensables para la aplicación de insulina, el aprovisionamiento de Enalapril 10 mg. o medicamento de idénticos efectos y alimentos que reúnan las características nutritivas necesarias para su enfermedad. En tales términos, refiere que por diversas circunstancias, recurrió al auxilio de la asistencia pública, y que la Secretaría de Desarrollo Social le otorgó un subsidio habitacional durante seis meses, con el cual abonaron una habitación en el hotel Balcarce I. Precisa, que la última cuota la cobro el mes de agosto de 2004 y que el vencimiento del citado subsidio acarreó que el y su esposa retornaran a la situación de tener que vivir en la calle. Señala que a la pérdida del techo se suma el delicado estado de salud, en la medida que presenta un cuadro de diabetes, que resulta ser insulinodependiente, que posee afecciones cardíacas que requieren la ingesta diaria de la medicación “Enalapril”, lo cual consta en la documental acompañada y que el tratamiento de ambas patologías es seguido en hospitales públicos. Además, expresa que en dichas instituciones sanitarias se le provee en forma gratuita únicamente la insulina, pero no las jeringas para la aplicación de la misma, ni el remedio “Enalapril”. Acompañó documentación y fundó en derecho. Cabe señalar que a fs. 57/58 se hizo lugar a la medida cautelar requerida y se ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, adopte los recaudos pertinentes a fin de que se le asigne al grupo familiar un lugar en los programas de emergencia habitacional, la provisión inmediata de las jeringas necesarias para la aplicación de la insulina, del medicamento “Enalapril 10 mg.” y de los alimentos que requiera la dieta especial del Sr. Balduvino, hasta tanto recaiga decisión definitiva y firme en la presente acción. II. A fs. 78/82 la demandada produce el informe del Art. 8º de la Ley de facto 16986 en el cual se expresa que el actor junto con su esposa fueron incluidos al Programa Familias en Situación de Calle y que el Sr. Balduvino es atendido en un nosocomio de la ciudad y que se suministran los medicamentos que requieren sus dolencias agregando copia de las actuaciones administrativas que dan cuenta de tales circunstancias. De ello, se concluye que no existen incumplimientos u omisiones que lesionen los derechos de la actora solicitando se declare abstracto el objeto de la presente acción. A fs. 200 el actor solicitó la ampliación de la medida cautelar y a fs. 201 se hizo lugar a la ampliación solicitada y, en consecuencia, se ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la provisión inmediata de Insulina Humulin, Insulina Humana, de dos tipos, oscura y cristalina. Asimismo, en virtud del incumplimiento de la medida antes referenciada se dispuso que el GCBA otorgue las jeringas solicitadas y los alimentos que conforman la dieta adecuada del accionante, hasta tanto recaiga decisión definitiva y firme en la presente acción. A fs. 413 el actor solicitó una nueva ampliación de las medidas cautelares y a fs. 416 se hizo lugar y se ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la provisión inmediata de Atenolol 50 mg. y Aspirina 100 mg., y que los mismos sean recetados en formularios únicos de recetas en forma separada, hasta tanto recaiga decisión definitiva y firme en la presente acción. CONSIDERANDO: I. En primer lugar con relación a la vivienda cabe recordar que resulta claro de las constancias de autos que fue necesario el dictado de la medida cautelar dispuesta para que la actora fuera incorporada en el Programa "Atención Para Familias en Situación de Calle”, según surge del reconocimiento efectuado en el escrito de fojas 78 en donde el GCBA manifiesta que “... el actor con su esposa la Sra. Teresa de Jesús Pita fueron incorporados al Programa Familias en Situación de Calle”, (ver punto II). En consecuencia, actualmente es necesario el dictado de esta sentencia a favor del amparista y su grupo familiar ya que de ello no ocurrir, volverán a la calle. Habré de destacar que no solo razones jurídicas de toda índole y jerarquía normativa me impiden un proceder que lleve al resultado de poner deliberadamente en situación de calle a personas adultas, sino que encuentro imperativos de orden moral que avalan la decisión de amparar en forma definitiva a la actora. Tampoco se ha demostrado que la situación de falencia económica y social de los accionantes haya variado en mejor suerte ni que la demandada haga por ellos otra cosa que el cumplimiento de las medidas tuitivas que este tribunal asume, con lo cual es cierto que los actores dependen de esta sentencia para no ir nuevamente a la calle con todo lo que eso implica. No habré de abundar en obviedades con relación a que la vivienda es un derecho humano fundamental, reconocido por normas de nivel constitucional tanto nacional como local y también por normas internacionales, por caso, el denominado Pacto de San José de Costa Rica, ley 23.054. No obstante, tal vez sea necesario destacar, en este momento, que dichos textos no solo reconocen derechos como el que está en juego en la presente cuestión, vivienda, salud y protección judicial. Concomitantemente, en aras a su eficacia y vigencia, se establecen normas que imponen las obligaciones que los Estados Partes, en el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, asumen los efectos de garantizar y dar eficacia a esos derechos, es decir, para que no sean nominales o meras fórmulas de aspiración de deseos sino que superando ese estadio del mero reconocimiento normativo, se concreten en cabeza de los destinatarios. Así por ejemplo, vale la pena recordar la obligación de las autoridades del Estado, en sentido general, en cuanto a adoptar las disposiciones de Derecho Interno (artículo 2º), sean legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Por lo tanto, la existencia de los planes sociales en la Ciudad de Buenos Aires a los fines de paliar la crisis económica y social en la que se hallan sumidos grandes sectores de nuestros conciudadanos, es una desagregación de esa obligación general asumida por el Estado en sentido lato, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A ello, se agrega la vigencia de la cláusula de no suspensión de esas obligaciones en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte. Es decir, que ni en esos supuestos resultaría admisible que el Estado suspendiese la vigencia de derechos fundamentales aseguradores de la Vida, la Integridad Personal, Legalidad y de Retroactividad, Protección de la Familia, etc. según se encuentra en el artículo 27. “No basta con reconocer o proclamar un derecho fundamental, lo que, con toda su gran importancia, a veces resulta un tanto simple. Es preciso ir concretando su ámbito y contenidos, y a tales efectos resultará decisiva la función jurisdiccional, dado que la respuesta del constituyente suele ser sucinta y escueta, y por su parte, el legislador tampoco tiene por qué estar rellenando huecos continuamente. Cobra así gran peso la tarea jurisdiccional…” (MARTIN RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, “Eficacia y Garantía de los Derechos Fundamentales”, en Estudios sobre la Constitución Española-Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría-, Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 591). “La verdadera fuente de los derechos es el deber. Si todos cumplimos nuestros deberes, no habrá que buscar lejos los derechos. Si, descuidando nuestros deberes, corremos tras nuestros derechos, éstos se nos escaparán como un fuego fatuo. Cuanto más los persigamos, más se alejarán” (MAHATMA GANDHI, El Derecho de Ser Hombre, Antología preparada bajo la dirección de Jeanne Hersch, Editorial Tecnos/UNESCO, Buenos Aires, 1973, página 24). Y no se trata de que una decisión favorable importará inmiscuirse en su obrar. Al respecto, decimos que “…Es evidente que el propósito social de los derechos humanos los hace, si no dependientes, al menos relacionados con el poder político. Lejos de estar en oposición, derechos humanos y poder político se apoyan uno en otro. La autoridad política, por tanto, no puede limitar los derechos humanos, igual que los derechos humanos no deben ser utilizados en contra de quienes ocupan el poder…Es muy fácil comprender que las autoridades políticas, después de introducir las leyes necesarias para la protección de los derechos humanos, empiecen de hecho a reducir gradualmente su aplicación o, incluso, acaben pura y simplemente por eliminarlas” (conf. VASAK, Karel, Los Derechos Humanos como realidad legal, en “Las Dimensiones Internacionales de los Derechos Humanos”, Volumen I, Karel Vasak Editor General, Serbal/UNESCO, España 1984, página 31) También, las Convenciones internacionales de la OIT, incluyen en el “derecho a un nivel de vida adecuado” la alimentación, el vestido y el alojamiento, estableciendo como es usual en esta legislación humanitaria, garantías progresivas teniendo en cuenta necesidades familiares tan fundamentales como la alimentación, el vestido, la atención médica y la educación. El único título exigible por ende, es el que da a los amparistas, su condición de seres humanos y es una obligación del Estado llevar adelante políticas sociales y medidas concretas de mejora de cada una de estas condiciones. “En este nuevo marco, los derechos fundamentales, que son normas, representan un sistema de límites y vínculos supraordenados al poder soberano estatal. Los derechos fundamentales son Derecho positivo por cuanto están estipulados en las constituciones –de los derechos de libertad a los derechos sociales- y son Derechos sobre derechos. Es decir, en el “modelo garantistas”, las reglas de los derechos fundamentales disciplinan la programación del contenido de toda la legislación subconstitucional” (conf. FERREYRA, Raúl Gustavo, en la Constitución vulnerable, Crisis argentina y tensión interpretativa, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2003, página 145). Por lo tanto, las normas de la Administración tienen como límite y vínculo los derechos fundamentales, entre los cuales, y en este caso, es el de la vivienda. Y las medidas para hacerlos efectivos deben ser realistas y no efectistas. En este sentido en la medida que la Administración no puede demostrar que la situación personal socioeconómica de los amparistas, se ha revertido en el tiempo de trámite de este expediente, aunque fuera en alguna pequeña medida, persiste entonces la obligación de brindar una solución hasta tanto esa situación aparezca conjugada por lo menos en niveles que permitan a la actora valerse por si misma al menos en lo sustancial de su existencia. De lo expuesto se desprende no solo el fundamento de la decisión que a continuación adoptaré sino también la trascendencia que asigno a la problemática que concita este amparo dado que están en juego cuestiones que atañen directamente a la condición humana y a su consecuente dignidad y respeto. En cuanto a la supuesta y a veces postulada, no revisibilidad judicial de los programas sociales de la Ciudad, cabe decir que “Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fáctico de la norma de cuya aplicación se trata. Este hecho ha de ser una realidad como tal hecho…y ocurre que la realidad es siempre una y sólo una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de manera y de otra. La valoración de la realidad podrá acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad, como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cómo se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así. El milagro, podemos decir así, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, volumen I, Octava Edición, Editorial Civitas, España, 1997, página 462). Por lo tanto, no se trata como bien lo explican los tratadistas españoles citados, de revisar la decisión administrativa en su faz discrecional, de lo que se trata en cambio es de ejercer por esta vía, esa modalidad de control judicial que los profesores españoles denominan “el control de los hechos determinantes”. Y en tanto esos hechos no se encuentren revertidos por una mejora en las condiciones de vida de los actores, esta vía seguirá siendo apta para decirle a la Administración, que al no haber cambiado esos hechos determinantes, las personas tienen un derecho fundamental al que se debe proteger y al cual darle eficacia: “La vieja concepción que limitaba el texto constitucional a un documento declamatorio y retórico, propio para caldear los espíritus pero que no entraba en el austero menester de los juristas, es ya historia pasada. Hoy la Constitución domina no sólo el campo, relativamente estricto, de la justicia constitucional, sino la totalidad de la vida jurídica de la sociedad, con un influjo efectivo y creciente” (conforme GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, op.cit., página 101). Por último, resulta adecuado recordar que, el norte a seguir en esta materia y a propósito de este caso, es todo lo contrario a inmiscuirse, o controlar indebidamente, las funciones de la Administración. Por el contrario, es controlar que no se dejen de lado las obligaciones del Estado con relación a las personas en situación de vulnerabilidad: “Se trata de …tutelar a los desiguales, propiciándose la siguiente pauta hermenéutica: ”a mayor indefensión de la persona…mayor interés del Estado en establecer reglas que los protejan…” (conf. GALDOS, Jorge Mario, El principio favor debilis en materia contractual, Derecho del Consumidor, Tomo 8, Editorial Juris, Buenos Aires, 1996, Director Gabriel A. Sitglitz, página 39). Por otra parte, si bien resulta de las actuaciones que la parte actora ya fue beneficiaria del programa de emergencia habitacional para familias en situación de calle, no puede obviarse que tales beneficios no han revertido la situación de vulnerabilidad. Al respecto, hace tiempo que la Sala I del fuero ha señalado que: “...una vez adoptados los planes mencionados precedentemente, determinados sus beneficiarios y, en consecuencia, garantizado un nivel mínimo de efectiva vigencia del derecho a la vivienda, la interrupción en forma intempestiva del goce de las prestaciones comprometidas, sin el reconocimiento de prestaciones alternativas de igual naturaleza, vulnera, en forma ilegítima, derechos y principios de raigambre constitucional (conf. causa: “Tarantino Héctor Osvaldo y otros c/G.C.B.A. s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 28 de diciembre de 2001 – el resaltado en letra negrita me pertenece). Lo cierto es que en esta materia la Administración deberá encontrar el delicado equilibrio entre el deber de asistencia habitacional para las personas en situación de calle y el novedoso “deber de asumir indefinidamente” el pago de la vivienda de la parte actora. De lo que se trata es de crear las condiciones que permitan revertir la situación de calle y adoptar en el ínterin las medidas paliativas pertinentes. En ese verdadero dilema atento a que la situación de exclusión social y económica que padecen los actores responde a causas que ciertamente exceden a la Administración Local, es que se producen estos desajustes los que deben encontrar en la instancia judicial debida acogida. Con relación a los precedentes “Panza” y “Toloza” del Superior Tribunal de Justicia de esta Ciudad, haré propios aquí los términos del voto de la Dra. Alicia Ruiz a los que en aras a la brevedad deberán considerarse reproducidos. II.- Con relación a que se ordene la entrega de los medicamentos y alimentos que reúnan las características nutritivas necesarias para la enfermedad del Sr. Balduvino, la cuestión a resolver es clara. También lo es el sentido favorable en que lo haré. Ahora bien, basta compulsar estas actuaciones para encontrar que con posterioridad al dictado de las medidas cautelares, el accionante ha denunciado incumplimientos, es decir, que no se le entregaban los medicamentos, con la particularidad de que en el informe de fs. 78, del mes de septiembre de 2005, se solicita se declare abstracta la cuestión planteada. En este sentido, para que el amparista contara con los medicamentos según prescripción médica, acordes a la gravedad de sus padecimientos, evidentes aún para quien suscribe que es una ignorante de las ciencias médicas, debió cada vez acudir a este tribunal. La irreversibilidad y el carácter degenerativo de las enfermedades que acosan al amparista, tornan a este caso, sencillamente en un caso de lesa humanidad. No hay otro sentido posible que comprenda el caso cuando nos hallamos ante padecimientos de curso “progresivo” y “sostenido”, tal como se afirma en la pericia de fs. 358/365. Qué indigno de la condición humana, tener que acudir a los tribunales a ventilar tan grandes sufrimientos. El amparista no solo asiste al propio deterioro de su salud en virtud de la progresión y sostenimiento del curso de su enfermedad sino que por los incumplimientos, se ve obligada a clamar ante este tribunal, por los medicamentos que, paradojalmente, tan solo serán paliativos de esos males. Es oportuno recordar que el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que todas las personas tienen idéntica dignidad ante la ley y que el Capítulo Segundo, artículos 20 a 22 está dedicado al reconocimiento y garantía del Derecho a la Salud, estableciendo el inciso 10 del artículo 21 como parámetro de políticas públicas en la materia, el suministro gratuito de medicamentos básicos. Por los fundamentos precedentemente expuestos, FALLO: I.- Haciendo lugar a la acción de amparo ordenando a la Administración que continúe adoptando las medidas necesarias a fin de que a los amparistas se le otorgue una vivienda o los fondos suficientes para acceder a la misma y a fin de que el Sr. Balduvino cuente en tiempo oportuno con la medicación necesaria y los alimentos para atender a sus necesidades de salud lo cual deberá ser mantenido mientras el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no demuestre fehacientemente en estos actuados que la situación de vulnerabilidad socio-económico ha cesado. II.- Imponer las costas a la demandada vencida (art. 62 del CCAyT), dejándose constancia que los honorarios del integrante del Ministerio Público de la Defensa no se regulan en razón de haber actuado en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales. Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Destacamos el trabajo de todos los alumnos que participaron en el caso: Victoria Manjarin, Mariana Kurlat:
Matias Picot Pervieux, Nicolas Marco,Natalia Gadea, Roberto bermudez, Julia Anchorena, Florencia Viaut, Valeria Santa Cruz, Alejandro Drigani, Luis Federico Bianco, Viviana cropanise, Cecilia Basualdo, Eliana Ramírez, María Vadillo, Hernán Montalti, Ingrid Keller, Constanza Tantaro, Laura Petecca, Jimena Gomez,
Marianela Arlia, Ivan Villareal, Clarisa Padilla, Laura Lujan, Cecilia Fernandez Resnik, Florencia Porta, Elias Farjat y Florencia Corraro..
Nota: Esta sentencia fue confirmada por la sala II. Para ver el fallo cliquer aqui
Nota: Esta sentencia fue confirmada por la sala II. Para ver el fallo cliquer aqui
