“BALDUVINO CARLOS ALBERTO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 16352 / 0 Ciudad de Buenos Aires, de mayo de 2005.- Y VISTOS: Para resolver los autos señalados en el epígrafe venidos a despacho a fin de resolver la medida cautelar requerida, y CONSIDERANDO: I.- Que a fs. 1/ 7, se presenta a Sr. Carlos Alberto Balduvino por derecho propio, a fin de deducir acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Secretaría de Desarrollo Social pues, según señala se han afectado de manera actual e inminente derechos y garantías de rango constitucional, en particular, el derecho a la vivienda, a la salud y a la dignidad. En lo que aquí interesa resolver, la parte actora solicita el dictado de una medida cautelar con el objeto que el tribunal ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se los incluya en los programas de emergencia habitacional y se proceda a atender a la inmediata entrega de jeringas de uso descabale indispensables para la aplicación de insulina y el aprovisionamiento de Enalapril 10 mg. o medicamento de idénticos efectos. En tales términos, refiere que por diversas circunstancias, recurrió al auxilio de la asistencia pública, y que la Secretaría de Desarrollo Social le otorgó un subsidio habitacional durante seis meses, con el cual abonaron una habitación en el hotel Balcarce I. Precisa, que la última cuota la cobro el mes de agosto de 2004 y que el vencimiento del citado subsidio acarreó que el actor y su esposa retornaran a la situación de tener que vivir en la calle. Por último, señala que a la pérdida del techo se suma el delicado estado de salud del actor, en la medida que presenta un cuadro de diabetes, que el mismo resulta ser insulinodependiente, que posee afecciones cardíacas que requieren la ingesta diaria de la medicación “Enalapril”, la cual consta en la documental acompañada y que el tratamiento de ambas patologías es seguido en hospitales públicos. Asimismo, expresa que en dichas instituciones sanitarias se le provee en forma gratuita únicamente la insulina, pero no las jeringas para la aplicación de la misma, ni el remedio “Enalapril”. II.- Que, en primer término, corresponde precisar que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en éste, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida (conf. art. 177, segundo párrafo, del Código Contencioso Administrativo y Tributario) Que, con respecto de las decisiones de la Administración Pública, la aplicación de medidas precautorias es de carácter excepcional debido a la presunción de legitimidad de aquéllas. Ello exige que su dictado se encuentre precedido de un análisis detallado y particularmente severo de los recaudos comunes a cualquier medida cautelar (apariencia de derecho, perjuicio inminente o irreparable y contracautela), atendiendo especialmente a la mayor o menor verosimilitud del derecho. Que los referidos supuestos de admisibilidad deben hallarse siempre reunidos, sin perjuicio de que en su ponderación –por el órgano jurisdiccional- jueguen cierta relación entre sí y, por lo tanto, cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menos rigor debe observarse en la valoración del perjuicio inminente o irreparable; la verosimilitud del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la demora. Que, además resulta necesario que, cuando la medida cautelar se intente frente a la Administración Pública, se acredite “prima facie”, la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así, porque sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria. III.- Que, además, cabe precisar que la precautoria requerida por la actora se encuentra entre las denominadas innovativas, la cual reviste un carácter excepcional, toda vez que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Ello es así, en tanto configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su adopción (confr. C.S.J.N., in re: “Bulacio Malmierca, Juan C y otros c/ Banco de la Nación Argentina ”, del 24-8-93, entre otros). En tales términos, si la medida cautelar tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, su apreciación debe ser estricta ya que su otorgamiento va más allá de que se mantenga la situación existente al momento de la traba de la litis. Ordena sin que medie sentencia definitiva, que se haga o que se deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente (Conf. Cám. Nac. en lo Cont. Adm. Fed., Sala IV, in re: “Adidas Arg. S.A. –incidente- y otros c/Estado Nacional, Dto. nº 1059 s/Proceso de conocimiento”, del 24-11-98). IV.- Que, en tales términos, cabe señalar que la verosimilitud del derecho invocada surge de la documental agregada en autos (ver fs. 37/53), con la intensidad suficiente, en la medida que dichas constancias demuestran que el actor resulta, en principio, beneficiarios de un subsidio habitacional dispuesto en los términos del Decreto Nº 895/2002, por única vez y por un monto máximo; sin que pueda considerarse que luego de seis meses la situación de pobreza que motivó la inclusión en dicho plan haya cambiado; o dicho con otras palabras, pareciera de acuerdo a la prescripción médica referida al Sr. Balduvino que la situación familiar ha empeorado y ello hace que, a su vez, se pueda afectar su salud. En tales términos, cabe señalar, dentro del limitado marco de conocimiento de este tipo de medidas que, en principio, la medida aquí solicitada aparece como la única posibilidad de evitar el daño actual que le produce la situación de tener que dormir en la “calle” y, a su vez, la falta de provisión de la dieta especial requerida para el actor quien, vale reiterar, se encuentra padeciendo de diabetes y es insulinodependiente; máxime cuando, tampoco se advierte, que la concesión de la cautelar implique la afectación de un interés público al que deba darse prevalencia. Que, a su vez, cabe precisar que aquí se encuentran en juego el derecho a la vida o a la salud, y que esos derechos cuentan con la protección que les asigna la Constitución Nacional y la de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires y, en base a ello, no resulta atendible, en este limitado marco de conocimiento, considerar que por la falta de provisión de los elementos requeridos y de una dieta adecuada se ponga en peligro la vida o la salud del peticionante. En efecto, resulta oportuno poner de relieve que no se debe ser tan estricto en la apreciación de los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela anticipada ante situaciones donde se encuentra en serio riesgo la salud de las personas, habida cuenta que la salud es un valor imprescindible para el desarrollo humano, ubicándose en importancia inmediatamente después de la vida. Al respecto, el Alto Tribunal ha expresado “...que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos 302:1284; 310:112 )” y que “...el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).” (in re “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina” del 24-10-00, publicado en Jurisprudencia Argentina del 28 de marzo de 2001, págs. 36/47). En este orden de ideas cabe observar que las medidas precautorias como la aquí pretendida “se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633). Esta pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar se entronca con el principio –recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- conforme al cual “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón” (ver García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121). Por otra parte, cabe señalar, que las medidas precautorias no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad (conf. C.S.J.N, Fallos: 306:2060, entre otros). IV.- En cuanto a la exigencia de la caución, corresponde, teniendo en cuenta la índole de la cuestión debatida y la urgencia en la necesidad de contar con los medicamentos y la dieta especial por parte del actor, tenerla por cumplida con la solicitud de la precautoria. En definitiva, por todo lo antes expuesto, RESUELVO: I.- Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar a la SECRETARIA DE PROMOCION SOCIAL del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, sin perjuicio del ejercicio de sus facultades y competencias, adopte los recaudos pertinentes a fin de que se le asigne al grupo familiar un lugar en los programas de emergencia habitacional, dado que no se habría constatado a su respecto el cambio de situación que oportunamente diera lugar a la respectiva inclusión en el programa de personas que se hallan viviendo en la vía pública, hasta tanto recaiga decisión definitiva y firme en la presente acción. I I.- Asimismo, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la provisión inmediata de las jeringas necesarias para la aplicación de la insulina, del medicamento “Enalapril 10 mg.” y de los alimentos que requiera la dieta especial del Sr. Balduvino, hasta tanto recaiga decisión definitiva y firme en la presente acción. III.- Tener por cumplida la caución juratoria. Regístrese y notifíquese a la actora y al Sr. Defensor Oficial en su público despacho y líbrese cédula a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles (conf. art. 34, cuarto párrafo, del C. C. A. y T.).- firmado: Elena Liberatori
Fuente:
Cas0s de la comisiòn 1109
