En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los días del mes de Junio de dos mil ocho, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, CARLOS ALBERTO VIOLINI Y ROBERTO PEDRO SANCHEZ, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº 111.818, en los autos: “JUAREZ, SILVIA C/ TALLERICO, PABLO A. S/ ACCION DE FILIACION”.- La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.- 1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía, Violini y Sanchez.- VOTACION A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo: I.- La sentencia de fs. 128/98 es apelada por el demandado, quien expresa agravios a fs. 207/09, y por la actora quien lo hace a fs. 210/11, siendo estos últimos contestados a fs. 213. II.- 1.- La Sra. Sra. Silvia Juárez, en representación de su hijo menor Bautista Suárez, promovió demanda de filiación contra el sr. Pablo Alberto Tallerico, y de indemnización del daño moral causado por la falta de reconocimiento del niño. Dijo que había comenzado una relación de pareja con el accionado en 1998, la que duró hasta que quedó embarazada a principios de 1999, naciendo luego su hija Valentina, que no fue reconocida por Tallerico, lo que motivó a que le cursara una carta-documento citándolo al Hospital Durand para la realización de un estudio genético, y recién ante tal intimación la reconoció en noviembre de 2002. Continuó narrando que a partir de ahí formalizaron un concubinato público, llevando una vida familiar normal hasta que quedó embarazada nuevamente y se volvió a repetir la historia. Bautista nació el 20/03/04 sin que el accionado lo reconociera, lo que obligó a que le remitiera una carta-documento para que lo hiciera, recibiendo como contestación que negaba la paternidad, y que había decidido ventilar la cuestión en sede judicial. Reclamó la reparación del daño moral causado a su hijo por la falta de reconocimiento, que estimó en $ 50.000. 2.- En su contestación dijo el demandado que había tenido esporádicos encuentros con la actora, que nunca había formalizado un concubinato ni llevado vida familiar. Manifestó también que no le constaba su paternidad dado que la actora mantenía relaciones afectivas estables con otro hombre, y que no supo del nacimiento del niño Bautista hasta que sorpresivamente recibió una carta-documento intimándolo a reconocerlo. Agregó que, contrariamente a la actitud que asumió respecto de Valentina, no estaba en condiciones de pagar el costo del estudio de ADN, y que había decidido que la cuestión se ventilara en sede judicial. Respecto del daño moral, dijo que no rechazaba la paternidad sino que ante la falta de certeza había decidido proceder en la forma indicada. Sostuvo, con cita de jurisprudencia, que no era procedente si se desconocía la paternidad. Subsidiariamente impugnó el monto indemnizatorio pedido. 3.- Producida la prueba, se dictó sentencia haciéndose lugar a la demanda principalmente ante el resultado positivo arrojado por el estudio biológico de ADN por la Asesoría Pericial de la S.C.B.A.. En cuanto a la reparación del daño moral, el sentenciante entendió que era un daño “in re ipsa”, y teniendo en cuenta la falta de reconocimiento voluntaria y que ni siquiera lo llevó a cabo luego de conocido el informe pericial, lo fijó en la suma de $ 12.000, con más intereses a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires desde la fecha de la sentencia, con costas al accionado. III.- En sus agravios el demandado consiente la sentencia respecto de la filiación, pero cuestiona la condena daño moral. Dice que se trata de una responsabilidad subjetiva, y, con cita de jurisprudencia, sostiene que no hay culpa si se ignoraba o se dudaba de la paternidad, y sin tener la certeza, hasta podría haber incurrido en un delito si hubiera reconocido al niño. En tal sentido, expresa que se sometió voluntariamente a la realización de la prueba biológica, y que el daño debe ser cierto y no presumirse. Subsidiariamente, se agravia del monto fijado por excesivo, argumentando que al iniciarse el juicio, el niño tenía apenas pocos meses de vida, y que no ha comenzado el ciclo escolar ni se ha relacionado con otros niños, por lo que no se dan las circunstancias que motivan su reparación, ya que, de acuerdo a lo sostenido por la jurisprudencia, no se trata de resarcir carencias afectivas. Finalmente apela la imposición de costas, pidiendo que se fijen por su orden dadas las especiales circunstancias de autos, y a que la pretensión prospera por un monto muy inferior a lo pedido. Por su parte, la actora se agravia del monto fijado por estimarlo reducido. Dice que el demandado se negó a reconocer a su hijo tanto al recibir la carta-documento como al ser notificado de la demanda. Sostiene que el daño psíquico que eventualmente podrá causarle al niño el rechazo de su padre es inconmensurable, y que es una posibilidad cierta, por lo que el monto fijado es insignificante. Solicita que se eleve a la suma de $ 50.000, más sus intereses desde la fecha del nacimiento. Al responder los agravios, el demandado reitera lo expresado en los suyos, y dice que procedió a reconocer a su hijo, acompañando la partida respectiva que es agregada a fs. 212. IV.- 1.- Cabe en primer lugar señalar que esta Sala ya se ha pronunciado adhiriendo a la corriente jurisprudencial y doctrinaria que considera que la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial genera el deber de indemnizar el daño causado, dado que existe un principio de derecho que establece que no se debe dañar a otro (arts. 19 C.N., 1109 y 1113 C.C.), la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 C.C.), y la ilicitud de tal conducta se desprende de la concesión de una acción para reclamar la filiación extramatrimonial (art. 247 C.C.), y de la existencia de una causal de indignidad para suceder al hijo configurada por el no reconocimiento voluntario (art. 3296 bis C.C.) (fallo del J.C.y C. n° 9 de San Isidro del 29/93/88, con comentario de Bidart Campos en E.D. 128-330, confirmado por la Cámara de San Isidro, Sala 1, el 13/10/88, L.L. 1999-E-562, comentado por María Josefa Méndez Costa; también: C.N.Civ.,Sala F, del 19/10/89, L.L. 1990-A-1, con comentario de E. Zannoni; S.C.B.A., Ac. 59.680 del 28/04/98, E.D. 181-225; Ac. 64.506 del 10/11/98, D.J.J., año LVIII, T° 156, n° 12.734; C.N.Civ., Sala H, del 30/03/99, L.L., Doc. Jud., Año XV n° 44, 3/11/99; C.C. y C. San Is., Sala 2, causa n° 61.652 del 1/03/94; C.A.L.Z., 16/09/03 en E.D. del 18/05/04; y esta Sala, causas n° 103.177 del 10/02/98; n° 108.785 del 30/09/04, 109.236 del 17/03/05, 108.888 del 15/11/05, 110.385 del 12/09/06, y 111.6721 del 22/04/08). A tales razones corresponde agregar que el carácter antijurídico (art. 1066 C.C.) del no reconocimiento del hijo se refuerza con la jerarquía constitucional del derecho a la identidad del niño, del cual se deriva un derecho subjetivo al emplazamiento familiar con todas la consecuencias que de ello se derivan (art. 8 C.I.D.N., art. 75 inc. 22 C.N.: Zannoni, Eduardo, “Derecho de Familia”, Astrea, 2002, T. II, p. 403). Ahora bien, también es cierto que no puede hablarse de conducta ilícita si la persona, cuya paternidad finalmente se ha acreditado, ignoraba que había tenido un hijo. En otras palabras, se considera que se configura un hecho antijurídico porque del ordenamiento jurídico – conforme a las normas señaladas - se desprende que existe un deber de reconocimiento del hijo, pero no puede cumplirse con tal deber si no se tiene conocimiento de que se es padre. Por consiguiente, fundamental es la prueba acerca de tal conocimiento con anterioridad a la interposición de la demanda, y en su caso, cuándo ello tuvo lugar para la evaluación y cuantificación del daño, dado que éste tiene que tener una relación de causalidad con la conducta ilícita atribuida. No está controvertido en autos que ambas partes tenían una hija nacida el 10/01/2000 (fs. 4/5), o sea cuatro años y cuatro meses antes del nacimiento del niño Bautista, lo que hace presumir que no mantenían meras relaciones esporádicas sino que mantenían un vínculo de bastante duración, aunque no se ha probado que llegaran a convivir y llevar vida familiar. El accionado, en su defensa, ha alegado la “exceptio plurium concumbentium”; es decir, que al tiempo de la concepción la madre del niño mantenía relaciones con otro hombre, y que por ello dudaba de la paternidad, pero no ha producido ninguna probanza al respecto, y la carga de la prueba sobre tal circunstancia pesaba sobre él, tal como siempre se ha entendido cuando de desvirtuar la paternidad atribuida se trata, en tanto “hecho impeditivo” al progreso de la demanda (art. 375 C.P.C.C.; Zannoni, Eduardo, “Derecho de Familia”, Astrea, 1978, p. 478; esta Sala, causa n° 111.672 del 22/04/08) Por el contrario, los elementos reunidos en autos llevan a concluir que debía tener fundadas razones para presumir que el niño era hijo suyo. En efecto, la testigo María Cecilia Troncoso expresó que habló con el demandado cuando nació Bautista y que se comprometió a ir al Registro Civil para reconocerlo pero después no lo hizo (fs. 86/87). Todos los testigos, además de destacar el parecido físico entre el demandado y sus dos hijos, expresan que los padres del mismo frecuentaban la casa de la actora para visitar a sus nietos (fs. 83/84, 85, 86/87 y 90/91), hecho que éstos reconocieron al declarar, aunque manifestando sus dudas sobre la paternidad de Bautista, habida cuenta de la negativa de su hijo (fs. 100/01 y 103/06). Estas circunstancias me llevan a la convicción de que el accionado tenía serios motivos para dar por cierto que Bautista era hijo suyo desde el día de su nacimiento, y no se justifica en modo alguno la negativa con que respondió a la intimación que la actora le cursara por carta-documento (fs. 13/14). Si tenía alguna duda debió arbitrar los medios para la realización del estudio de ADN, y no derivar la cuestión a la ventilación judicial, con todo lo que ello implica en cuanto a la demora en satisfacer la necesidad de reconocimiento del niño. 2.- En cuanto a la cuantificación del daño moral, existe consenso que lo que se indemniza en estos casos son las aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos que se derivan de la falta de conocimiento de la propia identidad, y de no ser considerado en el ámbito de las relaciones humanas (v.g. en el colegio) como hijo de padre conocido, y aquello que es consecuencia directa de la conducta omisiva, quedando fuera de su comprensión el desamor o carencia de afecto, en el que tanto puede incurrir un padre que no ha reconocido a su hijo como quien lo ha hecho (voto del Dr. Gustavo Bossert, en fallo citado de Sala F de la C.N.Civ., L.L. 1990-A.-1, y en el mismo sentido comentario de Zannoni). Como dijera esta Sala en las causa n° 108.785 del 30/09/04 y 108.888 del 15/11/05 arriba citadas, también queda excluido lo que hace a las necesidades materiales, que, si hubiesen sido afrontados por la madre, dan lugar a una acción de resarcimiento, o en su caso, a un reclamo por alimentos, acción esta última que queda expedita con la certeza de a filiación (reconocida judicialmente), pero que alguna doctrina considera que puede reclamarse como alimentos provisorios durante la sustanciación del juicio (Grosman, Cecilia, “Acción alimentaria de los hijos extramatrimoniales no reconocidos o no declarados como tales”, Abeledo-Perrot, 1969). Precisado así el marco jurídico, el tiempo que ha corrido sin que el niño estuviera reconocido es un dato fundamental en estos casos, no debiendo limitarse al momento de la traba de la litis sino considerarse también el sobreviviente durante la sustanciación del juicio (art. 163 inc. 6, 2do. párr. C.C.; esta Sala, causas n° 108.785, 109.236, 108.888). En el caso, el reconocimiento se produjo cuando el niño tenía tres años y once meses (fs. 212), cuando todavía no había comenzado el ciclo escolar primario, aunque es posible que hubiera iniciado la etapa preescolar (circunstancia no acreditada). No obstante, como ha dicho esta Sala, la falta de reconocimiento del hijo ocasiona la ausencia del padre en un sinnúmero de situaciones en que su presencia es necesaria para apuntalar su crecimiento, tanto en la atención de su salud y educación, como en sus relaciones sociales, por lo que es de suponer que ello ha causado un trastorno en emocional y perturbado su desarrollo psicológico, con secuelas que probablemente perdurán en el tiempo. Considero, con la Cámara de San Isidro, fallo cit. L.L. 1989-E-562), que se trata de un daño “in re ipsa”, que no quiere acreditación, porque se desprende de la lógica y experiencia humana (esta Sala, causa n° 108.888 y 111.672 cit.). No considero que deba considerarse como factor de disminución de la reparación el hecho de que el accionado haya accedido a la realización de la prueba biológica por dos motivos. En primer lugar porque no tenía más remedio, habida cuenta de la presunción a favor de la paternidad que prescribe el art. 4 de la ley 23.511. Y en segundo lugar porque la indemnización del daño moral no tiene carácter sancionatorio sino resarcitorio, como se admite casi unánimemente hoy en día por la doctrina y la jurisprudencia, y es el criterio seguido por esta Sala (esta Sala, causa n° 111.672). Por lo demás, pese al resultado positivo que arrojó el estudio pericial llevado a cabo en autos, el accionado recién procedió al reconocimiento de su hijo cuando el expediente estaba en esta alzada, al contestar los agravios de la actora. No existen parámetros objetivos para cuantificar el daño moral en estos casos. Lo único justo es tener en cuenta los montos fijados en otros casos, meritando especialmente el tiempo durante el cual perduró la falta de reconocimiento (en el caso, tres años y once meses). Por consiguiente, teniendo en cuenta las sumas fijadas en las causas de esta Sala arriba citadas, las particulares circunstancias tenidas en cuenta en cada caso, y las de la presente, propongo que se conforme el monto fijado. 3.- Se queja la actora de la fecha de cómputo de los intereses fijado en la sentencia, pidiendo que se establezcan desde el nacimiento del niño. Entiendo que no le asiste razón dado que, como se ha expresado en el apartado precedente, el daño moral considerado se ha producido durante el transcurso de la vida del niño hasta el reconocimiento por el padre y no desde el nacimiento mismo, por lo que propongo que el agravio sea desestimado. V.- En cuanto a las costas, el agravio del demandado no puede ser acogido, dado que reviste objetivamente el carácter de vencido, y en cuanto a que el monto fijado sea inferior a lo reclamado, en consonancia con la casación provincial, tiene dicho esta Sala que tal carácter se configura para la accionada aún cuando la acción prospere sólo en parte (S.C.B.A., Ac. 35.790 y Ac. 45.427; esta Sala, causas 110.018, 3/04/90; 110.569, 12/04/06; 111.598, 26/02/08; 110.129, 12/05/08, entre otras). Respecto de las de segunda instancia, también propicio que sean soportadas por el demandado, dado que reviste el carácter de vencido en lo sustancial, y que con su actitud obligó a la promoción de este juicio (art. 68 C.P.C.C.). VOTO POR LA AFIRMATIVA. Los señores jueces Dres. Violini y Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emiten sus votos en el mismo sentido. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo: Dada la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es: 1°.- Confirmar la sentencia apelada. 2°.- Imponer las costas al demandado en ambas instancias. ASI LO VOTO.- Los señores jueces Dres. Violini y Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emiten sus votos en el mismo sentido. Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente: S E N T E N C I A Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser confirmada. POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE: 1°.- CONFIRMAR la sentencia apelada. 2°.- IMPONER las costas al demandado en ambas instancias. NOT. Y DEV.
Enviado por Florencia Porta
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